O imbróglio que se transformou a concessão da BR-163, cuja duplicação, obras e serviços previstos no cronograma estão longe de serem cumpridos para o desespero dos que pagam pedágio, faz parte de um emaranhado de situações que envolvem a legislação brasileira, no caso, a Lei 8.987/1995, e da lei de parcerias público-privadas, a 11.079/2004.
Essas leis preveem inúmeras possibilidades de “cura” de uma concessão mal administrada. Ambas trazem a possibilidade de transferência temporária do ativo aos financiadores e garantidores, a possibilidade de intervenção e mesmo a sua extinção por caducidade.
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Recentemente, em 2017, foi editada ainda a Lei 13.448 que previu a possibilidade de relicitação das concessões, que instituiu verdadeira espécie de devolução amigável entre a concessionária e o poder concedente, evitando-se processos de caducidade.
Apesar de se tratar quase um esporte nacional as críticas relacionadas à insegurança jurídica brasileira, a possíveis excessos das agências reguladoras sobre as concessionárias e à falta de flexibilidade do Governo na negociação com aquelas, a verdade é que há extrema dificuldade para o poder concedente retomar concessões, mesmo com falhas comprovadas das empresas que as administram.
Nos casos em que as concessionárias de serviços públicos falham em realizar os investimentos previstos ou prestam nível de serviço aquém do pactuado e esperado pelos usuários, tem sido observado como roteiro no país um acúmulo de multas regulatórias em razão dos descumprimentos contratuais. São, em quase todos os casos, dívidas impagáveis com financiadores e desafios imensos ao Poder Público para manter a prestação dos serviços enquanto se organiza uma nova licitação para a escolha de um novo operador.
Nesses casos, não se observa interesse dos financiadores em assumir as concessões e se afigura muito difícil encontrar agentes privados interessados em assumir o controle dos ativos, pois os operadores, em geral, não buscam o poder concedente em estágio inicial dos problemas, mas somente quando já há elevado acúmulo de passivos.
Esses são justamente os casos em que se demanda flexibilidade do poder concedente na negociação contratual, celeridade e redução de passivos, sempre em benefício dos concessionários que falharam e raramente em favor dos usuários.
Esse é, por exemplo, o caso da [Via Bahia] e da Companhia Rota do Oeste, concessões da terceira rodada que frustraram seus contratos e cujas controladoras seguem cobrando tarifas dos usuários, mesmo com nível de serviço irregular e sem os investimentos previstos.
